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![济历下政复决字[2023]28号](https://www.mianfeiwendang.com/pic/122d72c3e519a620a33ead43/2-606-jpg_6_0_______-588-0-0-588.jpg)
被申请人：济南市历下区市场监督管理局，住所地济南市历下区燕子山路39号。
委托代理人：董昌民，山东博翰源律师事务所律师；季振中，济南市历下区市场监督管理局工作人员。
申请人不服被申请人于2022年12月23日对申请人的投诉举报作出的不予立案决定，向本机关申请行政复议。本机关于 2023年1月10日依法予以受理。本案现已审理终结。
申请人行政复议请求：1、撤销被申请人对申请人的举报事项作出的不予立案决定；2、责令被申请人对申请人的举报事项重新处理。
申请人称：向被申请人反应案涉企业销售三七粉的问题，被申请人在全国12315做出的举报回复是对案涉企业违反食品安全国家标准和违反食品安全法的食品违背法律规定的行为不仅不作为不担当，还涉嫌放纵严重危害社会的违法经营者。
案涉企业三七粉商品的生产厂商是预先设定含量包装到瓶罐里，属于大规模的批量生产的“定量”包装食用商品，根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》(GB7718-2011)2.1 预包装食品:预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装和预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。根据现行有效的《定量包装商品计量监督管理办法第二十二条本办法下列用语的含义是:(一预包装商品是指销售前预先用包装材料或者包装容器将商品包装好，并有预先确定的量值(或者数量)的商品。案涉产品符合预包装的定义。生产销售到市场的案涉同款三七粉，网络购物市场查询，案涉同款的三七粉均为定量包装定量生产。
三七和三七粉两个品种均未列入卫健委及市场监督管理总局出台的按照传统既是食品又是中药材物质目录。但是三七列入卫生部《可用于保健食品的中药材名单》，依据《保健食品注册与备案管理办法》第四十五条生产下列保健食品应当依法备案:(一)使用的原料已经列入保健食品原料目录的保健食品。三七粉如果要作为食品原料，应按保健食品审批或者向国务院卫生行政部门提交作为普通食品生产的安全性评估材料，准予许可后方可生产，三七粉作为普通食。用农产品的形式，存在不符合食品安全法的规定，查明全国有多起市场监督管理局对经营者销售食用农产品三七粉，以违反食品安全法作出的行政处罚决定书。依据卫生部公布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中，对药食同源物品、可用于保健食品的物品和保健食品禁用物品作出具体规定。三七药材是在《可用于保健食品的物品名单》，不在《既是食品又是药品的物品名单》，因此不能作为食用农产品销售，也不能作为食品原料来加工制作成食品经营。
《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七的粉碎“概念”，只对食用农产品的定义做了表面概括，对食用农产品的范围并未具体明确。根据《食品安全法》第四章食品生产经营第七十五条第三款:列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。(对保健食品三七的特别规定 )，根据立法法第九十二条 特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
根据《立法法》第八十八条高法优于低法的原则’法律的效力高于行政法规,《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》行政规章属于下位法，人大制定颁布的食品安全法属于上位法，根据法律优位原则，下位阶的法律不得抵触违反上位阶的法律，为了能够更好的保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全是食品安全法和食用农产品市场销售质量安全监督管理办法的立法宗旨。
案涉三七粉经营形式并不是农民自产自销的三七粉，而是已形成了产业化的加工生产模式，产业化的市场流通销售经营渠道，已与初级食用农产品的概念无关系，应定义为销售市场的食品。案涉企业销售的三七粉原料的生产出产地在包装罐上标注云南文山，全国95%的三七和三七粉都出自于云南省文山市自治州，另外的地方省份没有种植和引进过三七的历史。云南省文山市自治州和云南省农业农村厅对三七粉的产品质量安全标准最有发言权，云南省农业农村厅已明确:三七粉不属于初级农产品加工范围。根据《云南省文山壮族苗族自治州文山三七发展条例》:第二十条 未取得药品生产、经营许可的，禁止进行文山三七粉。
根据《国家标准管理办法》第三条 国家标准分为强制性国家标准和推荐性国家标准，下列国家标准属于强制性国家标准:(一)药品国家标准。根据《药品管理法》第二十八条:国务院药监管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。根据2022年《中国药典》第一部，页码第 12 页三七的下方写着饮片:三七粉取三七，洗净，干燥，碾成细粉。依据《药品管理法》第四十四条:中药饮片应当依照国家药品标准炮制;不符合国家药品标准，不得出厂、销售(不得属于对中药饮片三七粉的强制性规定)依据《药品管理法实施条例》第四十五条:中药饮片的标签一定要标注明确生产批号(同样对中药饮片三七粉的强制性规定)。实施批文号管理的中药饮片还一定要标注明确药品批准文号。依据标准化法实施条例第十八条规定:国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。 而《中国药典》是属于强制性国家标准。及《标准化法》第二十一条: 推荐性国家标准、行业标准、区域标准、团体标准、企业标准的技术方面的要求不能低于强制性国家标准的有关技术要求。《地方标准管理办法》第二十六条:地方标准的技术方面的要求低于强制性国家标准的相关技术方面的要求的，应当及时改正。
根据《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》食药监办稽函〔2017〕47号):第四条:作为药品销售、使用的中药材，应符合国家药品标准，对生产、销售、使用不符合国家药品标准的中药材药品的，依据《药品管理法》等法律和法规的规定依法处置。三七粉已被国家最高药品法典的《中国药典》收编，并有国家中药饮片药品标准，因此(食药监办稽函〔2017〕47号)跟本案的关联性是不存在的，和本案的客观性也不存在，不具备公正和直接关联。
行政机关对外作出发生法律上的约束力的行政行为应当形式全面、内容完整，认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，尤其是针对申请人提出的申请作出拒绝履行法定职责的结案文书时，应当明示拒绝的法律依据，包括行政执法文书作出的处理决定的法律依据是错误的，违法犯罪的，不仅危害行政执法的规范性和权威性，也会导致矛盾冲突产生，令行政相对人产生激化纠纷。本案中，三七药材经碾磨通过专业设备粉碎加工成粉末后，经过一系列的环节制造成粉末后，包装成商品利用互联网购物平台流通到市场销售，已不属于未经制作的初级农产品，属于市场销售流通环节的食品，进入了市场销售的三七药粉与初级农产品已无关联。并且三七粉有食用禁忌、也有副作用、还有不适宜人群、若作为食用农产品不具备食品安全的基本标准，且明显违反了食品安全法的有关法律法规。并且来源不是正规药厂药企，不具备合法生产合法加工的资质，因此，在三七栽培过程非常有可能含有禁止使用和限制使用的化学和农药，不排除含有有毒菌落，以及含有有害重金属和农药残留。
如果三七粉如果作为食用农产品，百度搜索三七粉禁忌，三七粉副作用，三七粉危害，结果显示:一、三七粉本身就因富含三七总皂苷而有降血压，扩张血管，低血压者吃了的话，就会加重病情，出现眩晕状态，出现在老年人身上，有难以处理的后果二、过敏体质，一旦服用三七粉，就有可能会出现皮疹、过敏性紫癜、过敏性休克等症状三、三七主要有活血化瘀的功效，处于经期的女性吃三七粉，有几率会使月经量过多或经期延长;处于孕期的女性服用，有几率会使出血甚至是流产;而处于哺乳期的女性服用三七粉，除了会影响乳汁的分泌外。一些成分还可能通过乳汁进入到婴儿体内，危害其健康。会使经量增大，不利于控制。孕妇即使有妊娠斑也容易动胎。三七粉并不属于药食同源的食品，而是属于保健食品，保健食品当成普通食品销售，构成危害人体健康安全及违反食品安全国家标准。
食品安全是事关国计民生的大问题，所以必须有严格的标准，要对公众的生命安全负责。本案中，生产三七粉的生产厂商在三七粉的瓶身上标注初级农产品，经查案涉三七粉的生产厂商仅获得了食品生产许可证，并未取得保健食品生产许可证，却以农产品的形式大规模批量生产定量包装的保健食品，这种蒙混监管的违背法律规定的行为，不仅严重违反食品安全法的食品安全法制体制水平建设，构成危害食品安全国家标准!据此，本案的三七粉应当符合强制性的食品安全国家标准，从国家食品安全标准、国家中药饮片安全标准到企业、地方、行业的标准，都有法律规范的食品安全标准，行业、地方、和企业的执行标准和生产标准都不能低于国家标准，国家标准是强制性质量安全标准。
本案中国家已有法律对违法产品有明确的行政处罚法律依据，而被申请人不对违法的保健食品按照规章制度作出查处，不销毁违反食品安全法的食品，也不作出行政立案和依法的行政处罚，属于适用依据错误以及违反法定程序。被申请人作为国家行政的执法象征，对违背法律规定的行为不依法按照法律依法行政处罚，知法执法而犯法，利用行政职权包庇违法犯罪行为，危害市场安全国家标准，对行政执法的权威造成影响，严重侵犯行政申请人和消费的人的安全和健康。
食品的「食」是「人」加「良」，只有这个人有良心，才能去干食品。”法律本该成为医治社会的药，如司法所说:一次不公正的审判，其恶果超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律--好比污染了水流，而不公正审判则毁坏法律。一次不公正的行政结案文书，不仅存在故意无视犯罪，利用国家行政职权故意放纵犯罪，不排除以后会走上违法犯罪的道路，一次不公正的行政管理，所对社会造成的危害和反应是连锁性的放大，一次故意包庇违法犯罪的行政行为，将会污染和严重危害社会秩序，危害国家法制制度。
4、三份行政处罚决定书、广东省市场监督管理局关于三七是不是能够作为实用农产品的答复
5、《文山三七消费提示》打印图片、云南省农业农村厅回复三七粉不属于初级农产品加工范围打印图
10、广东籍男子在文山制售不合格三七粉，获刑2年，罚款10万新闻打印图片
一、申请人与案涉具体行政行为不存在利害关系，其作为复议申请人的主体不适格。
人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;……”上述法律对有权提起复议的申请人主体资格的规定，实质就在
本案中，不管被申请人对于被举报行为怎么样处理，均不影响申请人的权利义务，因此，申请人并不具备提起本案行政复议的申请人主体资格。
二、被申请人接到举报后依法展开核查工作，符合国家市场监督管理总局的规定。
申请人于2022年11月15日通过全国12315平台提出举报，举报位于济南市历下区茂陵山二号路华置万象天地A-5地块6号楼1604室的东方慧医(山东)中药科技有限公司未经许可在快手平台销售三七粉。
被申请人接到举报后就举报事项做核查，受“新冠”疫情影响，被举报人未正常经营，因被申请人无法调查取证，故于2022年12月5日决定延期立案。
2022 年12 月23 日，根据调查核实的情况，被申请人作出不予立案决定，并向申请人告知。
据上，申请人于 2022 年11 月 15 日举报，经过延期后，被申请人根据调查核实情况于2022年12月23日决定不予立案并告知，符合国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序规定》第 18条的规定，程序合法。
根据被申请人的调查，被举报人所销售的“三七粉”系将农产品三七物理粉碎获得，其基本自然性和化学性质未变，根据《中华人民共和国农产品质量安全法》关于“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品”的规定，涉案商品属于初级农产品的范畴，并非药品，无需办理药品经营许可。
在调查中，被申请人发现举报人在宣传中使用了“三秒速溶”的用语，但是没办法提供相关依据，鉴于被举报人已经将商品下架、停止销售，并为客户办理退货退款手续的情况，被申请人决定不予立案。
因此，因涉案“三七粉”属于初级农产品的范畴，被举报人不存在未经许可销售药品的行为，其销售预包装食品已取得相关资质。对于发现的其它问题，亦因被举报人及时主动改正而不再立案查处。
综上，被申请人在接到举报后依法调查处理，认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，请复议机关依法驳回申请人的复议请求。
本机关经审查查明：申请人于 2022年11月15日在全国12315平台向被申请人举报位于济南市历下区茂岭山二号路华置万象天地A-5地块6号楼1604室的东方慧医（山东）中药科技有限公司未经许可在快手平台销售三七粉。被申请人接到举报后就举报事项做核查，因受“新冠”疫情影响，被举报人未正常营业，被申请人无法调查取证，于2022年12月5日决定延期立案。2022年12月21日，被举报人向被申请人提交了相关材料，2022年12月23日，被申请人作出不予立案决定并告知了申请人，申请人不服，提起复议。
本机关认为：根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违背法律规定的行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是不是立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，能延续十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。申请人于2022年11月15日向被申请人举报东方慧医（山东）中药科技有限公司未经许可在快手平台销售三七粉，被申请人于2022 年12月5日决定延期立案，于2022年12月23日决定不予立案并告知。被申请人在规定的期限内作出答复，程序合法，本机关予以确认。
根据《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。经被申请人的调查，被举报人所销售的“三七粉”系将农产品三七物理粉碎获得，未改变其自然性状及化学属性，属于初级农产品的范畴，并非药品，无需办理药品经营许可。
在调查中，被举报人提供了资质证照和三七粉农产品品质衡量准则，其具备销售预包装食品的资质，所售货物能提供来源、检验报告及品质衡量准则等材料，不存在违法行为。
根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条：经核查，有以下情形之一的，可以不予立案：（一）违背法律规定的行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。被举报人在宣传中使用了“三秒速溶”的用语，但是没办法提供相关依据，鉴于被举报人已经将商品下架、停止销售，并为客户办理退货退款手续，应认定为“违背法律规定的行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”。被申请人作出不予立案决定，符合法律规定，本机关予以认可。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关作出复议决定如下：
申请人如对本复议决定不服，可自收到本复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
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